La gestazione per altri non va criminalizzata ma regolata.

Per combattere lo sfruttamento delle donne più vulnerabili occorrono regole certe
che ne garantiscano i diritti, anche al di là dei contratti

Audizione della dott. Maria Grazia Giammarinaro
Comitato Nazionale per la Bioetica

Seduta del 23 febbraio 2024

Da molti anni mi occupo di prevenzione e contrasto alla tratta di esseri umani, da ultimo dal 2014 al 2020 come Special Rapporteur dell’ONU sulla tratta di persone, in particolare donne e minori. Con riferimento alla maternità surrogata, che preferisco chiamare gestazione per altri (GPA), assumerò come punto di vista la protezione dei diritti delle donne che, trovandosi in una situazione di vulnerabilità, possono essere indotte ad accettare la gestazione per altri a condizioni inique, contrarie alla loro dignità e lesive della loro salute. 

Argomenterò che proprio partendo dal punto di vista della prevenzione dello sfruttamento e della protezione dei diritti delle donne, occorre pervenire a conclusioni diverse da quelle che suggeriscono una criminalizzazione della GPA – criminalizzazione già prevista dalla legge 40/2004 – nella forma ancora più stringente del c.d. “reato universale”, secondo cui cittadini italiani che abbiano fatto ricorso a questa pratica in paesi in cui essa è lecita, sarebbero soggetti a sanzione penale al momento del loro rientro in Italia. 

Nella più che ventennale esperienza di lavoro internazionale sulla tratta, che ho accompagnato alla mia attività di giudice in Italia, ho potuto verificare che le situazioni di illegalità sono proprio quelle in cui le persone vulnerabili subiscono gli abusi più gravi, essendo completamente alla mercé di intermediari e sfruttatori, e non potendo ricorrere alla protezione della legge, a pena di gravi conseguenze prima di tutto per loro stesse. Un impatto del genere è stato verificato nel corso di numerosi studi e ricerche, con riferimento a qualsiasi tipo di sfruttamento.

Occorre innanzi tutto riconoscere che la criminalizzazione non provoca certo la scomparsa del fenomeno che si vuole colpire. Dunque, è necessario semmai analizzare le conseguenze della criminalizzazione sulle modalità con le quali il fenomeno continua a prodursi. Orbene, in tutti i casi in cui diritti fondamentali delle persone sono coinvolti, proteggere questi diritti significa prima di tutto tracciare regole certe, rispettose dell’autonomia delle persone coinvolte, che possano essere invocate qualora si verifichino situazioni di sfruttamento. 

In proposito occorre evidenziare l’importanza vitale che il pensiero femminista attribuisce alle nozioni di autodeterminazione e autonomia procreativa, in cui uno dei portati storici del femminismo è la concezione e la pratica della maternità non come destino ma come libera scelta, che necessariamente include la decisione su come essere madri, al di là di qualsiasi sacralizzazione della maternità.

La configurazione della GPA come “reato universale” è a mio parere l’esempio di una strategia perdente e dannosa. Perdente perché non eliminerà l’esistenza della GPA, alimentata dal desiderio di maternità e paternità di coppie eterosessuali e omosessuali e di single, ma farà piombare nell’illegalità e nel sommerso tutte le pratiche relative. Soprattutto, è una strategia dannosa perché impatterà negativamente non solo sulle legittime aspettative dei genitori d’intenzione, ma soprattutto sui minori, che saranno le prime vittime della stigmatizzazione dei loro genitori, e anche sui diritti delle madri di sostituzione. 

Si pensi ad esempio alla situazione in cui, per qualsiasi motivo, la donna incinta sia abbandonata a se stessa – eventualmente anche a seguito di azione penale esercitata in Italia nei confronti dei genitori d’intenzione, in ipotesi scoperti ancora prima del parto – e non possa avere accesso alle cure e ai controlli indispensabili né possa reclamare un rimborso o un risarcimento. Si pensi al caso dei genitori d’intenzione che dopo il parto non vogliano più il bambino, ad esempio a causa di una disabilità riscontrata. Anche in questo caso, spariti i genitori d’intenzione, la madre dovrà farsi carico delle conseguenze senza avere la possibilità di rivolgersi al giudice. Si pensi anche al caso in cui dalla gravidanza, per caso fortuito, derivi una disabilità della donna. Anche qui, in assenza di regole, la madre resterà priva di indennità compensative. 

La configurazione del “reato universale” è discutibile anche dal punto di vista giuridico, poiché i reati per i quali l’art. 7 del codice penale sancisce l’extraterritorialità della giurisdizione sono reati che offendono la personalità dello Stato, ovvero reati previsti da convenzioni internazionali. Secondo la dottrina, a questi vanno aggiunti i delitti di jus cogens, che ledono valori fondamentali e condivisi dall’intera umanità. Per questo motivo lo jus cogens é applicabile universalmente, indipendentemente dall’adesione a specifici trattati. Si tratta, fra gli altri, dei delitti di genocidio, riduzione in schiavitù, discriminazione razziale e tortura. Ora, la GPA non è assimilabile alla lista dei delitti previsti dall’art. 7 c.p., e non è prevista da alcuna Convenzione internazionale, né è coperta da jus cogens, se non altro perché è legale in molti Paesi del mondo. 

Non si perviene a conclusioni diverse se si esamina l’art. 9 del codice penale, ai sensi del quale il delitto comune commesso all’estero dal cittadino italiano è soggetto alla giurisdizione nazionale se il fatto commesso all’estero è punito dalla legge italiana con la pena dell’ergastolo o con la reclusione nel minimo non inferiore a tre anni, pene sensibilmente più elevate rispetto a quelle previste per la surrogazione di maternità punita dall’art. 12 comma 6 della legge 40/2004. Occorre concludere che l’extraterritorialità della giurisdizione è riservata ai reati particolarmente gravi. Ci si chiede allora perché si vuole a tutti i costi provocare una rottura nella coerenza dell’ordinamento penale, introducendo una tale regola per la GPA. 

La questione è stabilire quale funzione si vuole attribuire al diritto penale, se quella di supporto a posizionamenti di tipo morale – peraltro non da tutti condivisi – secondo la tecnica delle leggi-manifesto, ovvero la funzione di extrema ratio, da riservare alla repressione efficace delle fattispecie criminose più gravi, lasciando a regole di “diritto leggero” il compito di proteggere i diritti e risolvere i conflitti che possono nascere a seguito dell’utilizzazione di tecnologie e pratiche riproduttive, e i problemi indubbiamente difficili che ne derivano. Qui sfioro soltanto la questione dei minori, che è comunque una delle questioni cruciali, e che suggerisce soluzioni rispettose prima di tutto dei loro diritti.

L’analisi delle legislazioni di altri Paesi suggerisce l’opportunità di un’analisi approfondita sulle linee di tendenza in materia di GPA, da cui possono derivare indicazioni per una regolamentazione ispirata ai principi di libertà e dignità della persona. Il dato più rilevante è la tendenza a modalità di regolazione sempre più dettagliate e protettive della madre di sostituzione, per via legislativa o per via giurisprudenziale. 

In Canada la GPA è ammessa al livello federale fin dal 2004, nella forma c.d. altruistica. E’ interessante notare che recentemente anche lo stato del Quebec ha autorizzato la redazione di un contratto tra i genitori d’intenzione – che possono essere single, o in una relazione omosessuale o eterosessuale – e la madre surrogata. Il contratto deve stabilire la filiazione del nascituro e deve precedere l’inizio della gravidanza. I genitori d’intenzione non possono ritirare il consenso e abbandonare il/la bambino/a dopo la nascita. La donna che ha portato la gravidanza deve confermare di non voler essere la madre entro 30 giorni dopo la nascita. Per le questioni relative al pagamento dell’intermediario o della madre surrogata (vietati) e al rimborso spese (ammesso) si fa riferimento alla legge federale. Questa disciplina è particolarmente protettiva per la madre di sostituzione. Il rimborso infatti copre le spese di viaggio, i servizi legali, l’abbigliamento in gravidanza, le comunicazioni, il parto, l’assicurazione sulla vita, la disabilità e i viaggi, e le indennità legate alla perdita di redditi di lavoro nel caso di disabilità conseguente alla gravidanza. 

L’Australia proibisce la GPA commerciale al livello federale, e ogni stato ha la sua legislazione in materia. Ad esempio, lo Stato di Vittoria stabilisce requisiti restrittivi per l’accesso alla GPA. I genitori di intenzione devono essere infertili, ovvero la madre deve essere inabile a portare la gravidanza, ovvero deve esservi un rischio per la madre o per il bambino. La madre di sostituzione deve avere almeno 25 anni, deve essere stata incinta e avere partorito almeno un figlio vivente, e non deve usare i propri ovuli. Tutte le parti devono avere ricevuto counselling. Si tratta di una delle legislazioni che ammettono solo la GPA cosiddetta gestazionale, cioè quella pratica in cui gli ovuli appartengono a una donatrice, e dunque non esiste legame genetico tra il/la bambino/a e la madre di sostituzione. In questo caso spesso gli ovuli sono quelli della madre di intenzione. 

In diversi Stati degli Stati Uniti d’America la GPA è ammessa anche se non è giustiziabile, vale a dire che i contratti non possono esser fatti valere davanti a un giudice. In questo caso un’adozione o un ordine del giudice è indispensabile per modificare lo stato civile del/la bambino/a dopo la nascita. In altri Stati, invece i contratti sono giustiziabili, ma la legge limita i casi di ammissibilità a quelli in cui i genitori di intenzione siano sposati, e il marito sia il padre genetico. In via interpretativa, si ritiene che la stessa regola valga per le coppie dello stesso sesso, per i single, e per le single che utilizzino il liquido seminale di un donatore anonimo. Per contro, in molti Stati non vi è alcuna regola sui rimborsi delle spese alla madre di sostituzione. Si conferma dunque che nel vuoto di disciplina la persona più debole della relazione non viene sufficientemente tutelata. 

In California sia i contratti di GPA genetica sia quelli di GPA gestazionale sono giustiziabili, e la madre di sostituzione può ricevere un compenso, oltre al rimborso delle spese. I contratti di GPA devono prevedere come i genitori di intenzione, che non devono necessariamente essere sposati, provvederanno al rimborso delle spese per la gravidanza e per il/la neonato/a. I pagamenti dovuti alla madre di sostituzione devono essere depositati in un conto di garanzia, con divieto peer gli intermediari di avere interessi nelle società di garanzia. 

In Massachussets, benché la legge ammetta la giustiziabilità dei contratti di GPA solo quando i genitori di intenzione sono sposati e genitori genetici, la giurisprudenza ha ammesso la giustiziabilità di certi contratti, quando non sia stato pagato un compenso alla madre di sostituzione al di là del rimborso delle spese, e a quest’ultima sia stato dato un periodo di tempo dopo il parto nel quale essa avrebbe potuto cambiare idea. In New Jersey i contratti di GPA gestazionale sono giustiziabili, ma non quelli di GPA genetica. Peraltro, la giurisprudenza è divisa su molte questioni, compresa la possibilità di pagare un compenso alla madre di sostituzione. 

In Connecticut una nuova legge, entrata in vigore il 1 gennaio 2022, conferma la linea di tendenza già segnalata, verso la formulazione di norme più dettagliate e più protettive per le madri di sostituzione. Sono ammessi e giustiziabili sia i contratti di GPA genetica sia quelli di GPA gestazionale. Non occorre che i genitori d’intenzione siano coppie sposate. La madre di sostituzione deve sottomettersi a valutazioni mediche incluse quelle relative alla sanità mentale. A queste ultime devono sottoporsi anche i genitori d’intenzione, i quali devono pagare per le seguenti spese: un consulente legale scelto dalla madre di sostituzione, assicurazione sanitaria durante la gravidanza e per 8 settimane dopo il parto. La recente legge del Connecticut contiene una importante clausola di salvaguardia dei diritti della madre di sostituzione: il contratto non violerà i diritti della madre di sostituzione di assumere tutte le decisioni relative alla sua salute e al suo benessere riguardanti la sua persona, il suo corpo e la sua gravidanza, durante validità dell’accordo, inclusi i tentativi di restare incinta, la gravidanza, il parto e il post-parto; non violerà i diritti della madre di sostituzione all’autonomia nelle decisioni mediche, ivi compresa la decisione di sottoporsi a un parto cesareo al di fuori di un’indicazione medica, ovvero di sottoporsi a un trasferimento plurimo di embrioni. Nessuna Corte potrà applicare un accordo riguardante il fatto che una madre di sostituzione termini o non termini una gravidanza o si sottometta a un certo procedimento medico. E’ fatto salvo, dunque, il diritto della donna incinta di assumere liberamente la decisione di abortire o di non farlo. Queste nuove regole, evidentemente approvate a seguito di gravi abusi commessi nei confronti delle madri di sostituzione, sembrano costituire una valida protezione contro comportamenti dei genitori di intenzione volti a imporle accordi che ne violano l’autonomia, la dignità e i diritti fondamentali, trattandola alla stregua di mero contenitore. 

In Colombia e in Messico è ammessa la GPA c.d. altruistica, cui possono accedere single, coppie eterosessuali e omosessuali. 

Nel Regno Unito la GPA è legale fin dalla legge del 1990, che vieta la fattispecie commerciale, proibendo che ne conseguano benefici per gli intermediari. E’ consentito il rimborso delle spese sostenute dalla madre di sostituzione ma non un compenso. Nel marzo 2023 l’autorevole Commissione per la riforma della legislazione ha proposto un cambiamento della legge vigente, volto a istituire una “safe route” per coloro che intraprendono questa pratica riproduttiva, ad esempio ampliando la lista delle spese che possono essere rimborsate alla madre di sostituzione. 

In Irlanda, Danimarca, Grecia, Belgio e Paesi Bassi la GPA c.d. altruistica è ammessa, ed è stato adottato un complesso di regole per il trasferimento della responsabilità genitoriale dalla madre di sostituzione ai genitori di intenzione. 

Al di fuori dell’Unione Europea, la GPA è ammessa in Georgia, Russia e Ucraina. Quest’ultimo paese, dove è ammessa anche la GPA commerciale alla quale possono accedere solo le coppie eterosessuali, è stata la meta più frequentata dai genitori di intenzione dei paesi europei in cui la GPA era vietata. 

Dalla carrellata delle esperienze internazionali che precede, peraltro non esaustiva, si desumono tre dati: 

  • la GPA è una pratica alquanto diffusa in molti Paesi, alcuni dei quali si propongono di renderla più sicura, anche per evitare il turismo procreativo;   
  • I sistemi giuridici stanno sperimentando una regolazione più attenta che in passato ai diritti delle madri di sostituzione; 
  • E’ possibile mettere in campo una legislazione che riconosca l’autonomia delle donne che entrano in una relazione contrattuale di GPA, le protegga dallo sfruttamento e non ne leda la dignità. 

Sono consapevole che, anche nell’ambito dei movimenti delle donne e femministi, vi è chi ritiene che la GPA di per sé leda la dignità delle donne, e che per questa ragione debba essere sempre criminalizzata o comunque vietata. Tuttavia, quelle che aderiscono a un contratto di GPA, anche per ragioni non solidaristiche ma economiche, non sono sempre donne coartate o donne il cui consenso sia stato estorto con frode o abuso. E’ solo in quest’ultimo caso, in cui l’autonomia e il diritto della donna di prendere decisioni sul proprio corpo e sulla propria salute vengono violati, che la dignità della donna in questione viene offesa. Mi riferisco qui alla nozione di dignità in senso soggettivo, connessa da una parte alla libertà di autodeterminazione, dall’altra al principio di pari dignità sociale, indipendentemente dalla posizione che la persona occupa nella scala sociale e nelle relazioni di potere. 

Purtroppo, è in quest’ultimo senso che si verificano le violazioni pià gravi dei diritti e della dignità, quando donne poverissime del Sud del mondo vengono indotte da intermediari criminali ad aderire alla GPA a condizioni inique e con grave rischio per la salute. In questo caso esistono già norme penali applicabili, che sono quelle sulla tratta. Questo delitto, secondo la definizione internazionalmente accettata, si configura quando la persona viene reclutata con violenza, minaccia, frode o abuso di autorità o di una posizione di vulnerabilità, per scopo di sfruttamento. In questi casi il consenso prestato dalla vittima non è valido, e dunque il contratto di GPA non è né valido né giustiziabile. Si tratta di un reato grave, che punisce i trafficanti e gli sfruttatori senza stigmatizzare né i genitori di intenzione né le madri di sostituzione. Come si vede, dunque, non è necessario adottare nuove norme penali per reprimere lo sfruttamento legato alla surrogacy. D’altra parte, tale fattispecie è stata aggiunta alla lista aperta degli scopi di sfruttamento nella Direttiva 2011/36/EU sulla tratta per iniziativa del Parlamento europeo. Al di là del fatto che l’aggiunta non sarebbe stata necessaria da un punto di vista giuridico, e che risponde piuttosto allo scopo simbolico di stigmatizzare la GPA, l’obbligo di tenere conto dello sfruttamento della GPA tra gli scopi della tratta derivante dalla Direttiva, basterà a soddisfare le esigenze punitive. 

Resta invece da affrontare la questione della tutela delle madri di sostituzione attraverso una legislazione rispettosa delle loro scelte, che devono essere considerate libere quando non si verificano in un contesto violento, ingannatorio o abusivo, tenendo a mente che le forme più gravi di abuso e sfruttamento si verificano nel mondo proprio nei paesi in cui esistono solo norme repressive ovvero un vuoto normativo.

Deve trattarsi di una regolazione “leggera”, rispettosa dell’autonomia delle madri di sostituzione, i cui elementi irrinunciabili dovrebbero essere:

  • Il diritto a ricevere un’informazione adeguata sullo scopo, la natura, le conseguenze e i rischi della pratica, ai sensi dell’art. 5 della Convenzione di Oviedo; 
  • La libertà di decidere se interrompere la gravidanza oppure no; 
  • la possibilità di ritirare il consenso dopo il parto, per un periodo che non dovrebbe essere inferiore a 30 giorni; 
  • la libertà di assumere tutte le decisioni relative alla propria salute prima e durante la gravidanza, il parto e il dopo-parto; 
  • il rimborso di tutte le spese conseguenti all’inseminazione, alla gravidanza, al parto e al dopo-parto, nonché le assicurazioni necessarie a garantire la donna contro tutti i rischi connessi; 
  • resta aperta la questione del riconoscimento di un compenso, che in pratica viene assicurato alle madri di sostituzione anche laddove è previsto solo il rimborso delle spese, e che per la verità sembra opportuno tenuto conto del carattere impegnativo di esperienze come la gravidanza e il parto.